Kesin Teminattan Kesintinin Ancak İş Bittikten Sonra Yapılabileceği Hakkında Kamu İhale Kurulu’nun 25.09.2024 tarih ve 2024/UH.I-1202 sayılı kararında;
İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesi incelendiğinde; işyerinde meydana gelecek iş kazalarının derhal ve süresi içinde yüklenici tarafından ilgili kurumlara yazılı olarak bildirileceği, bildirmeme, geç bildirme ve iş kazası veya iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili nedenlerden doğabilecek hukuki, mali ve cezai sorumluluğun tümüyle yükleniciye ait olacağı, yüklenicinin doğacak zarar ve ziyanı ödememesi veya teşekküle bir zarar doğması halinde, zarar bedelinin yüklenicinin hakedişlerinden kesileceği, hakedişin yetmemesi halinde yüklenicinin kesin teminatından ve yasal yollardan tahsil edileceği anlaşılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir.
Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.
Bununla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceğinin belirtildiği, söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde idare tarafından yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasar ve giderlerin bedellerinin işin gerçekleştirme şekil ve durumuna göre, başka bir deyişle işin sürerken veya tamamlanmış olması durumlarına göre hakediş veya teminattan kesinti yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu Genel Şartname maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan hükümler gereğince kesin teminattan kesinti yapma veya gelir kaydedilmesi işleminin işin bitiminde olabileceği hususu göz önüne alındığında sözleşmeye konu iş devam ederken hakedişlerden, işin tamamlandıktan sonra bu durumların tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Netice olarak, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, buna göre iş devam ederken yapılacak kesintilerin hakedişlerden, işin tamamlanması aşamasında yapılacak kesintilerin ise kesin teminattan yapılabileceği, şikâyete konu Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde iş devam ederken doğrudan kesin teminatta kesinti yapılacağına ilişkin bir ifadeye yer verilmediği, söz konusu düzenlemenin “…hakedişin yetmemesi halinde YÜKLENİCİ’nin kesin teminatından ve yasal yollardan tahsil edilir.” şeklinde olduğu, kesin teminattan kesintinin yasal yollardan yapılacağının ifade edildiği, bu hususların idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta da belirtildiği, iddia konusu düzenlemenin mevcut haliyle iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasına yönelik olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç
İhale sürecindeki haklarınızın korunması ve hukuki güvence altında olması, uzman bir ihale avukatı ile mümkündür. Deneyimli bir avukat, her türlü hukuki sorun karşısında yanınızda olacaktır.
Leave a Reply