Kıdem tazminatını idaremi yoksa yüklenici mi ödemelidir? Kıdem tazminatının yüklenicide olduğuna dair teknik şartnamenin işçinin iş kanunundan kaynaklı seçimlik hakkını bertaraf etmediği hakkında Danıştay 13. Dairesinin 7.6.2022 tarih ve E:2022/1661, K:2022/2517 sayılı kararında, Teknik Şartname düzenlemesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmakta ise de, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu düzenlemenin, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmediğine karar verilmiştir.
Teknik Şartname’nin 10.20’nci maddesinde kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğün yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 36/f maddesi ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi sorumluluğunun tamamen kamu işvereni statüsüne binaen idarede olduğu, dokümanda kıdem tazminatı giderinin teklif bileşeni olarak kabul edilmediği, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde kıdem tazminatına ait satır açılmadığı”na ilişkindir.
Uyuşmazlığa konu özel güvenlik hizmet alımı ihalesinin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil olarak) sorumlu olduğu açıktır.
Dairemizin personel çalıştırılmasına dayalı diğer bir ihaleye ilişkin olarak verdiği … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında ayrıntılarıyla ele alındığı üzere, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile Kanun’da öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını dış ilişkide işçi aleyhine olacak şekilde düzenleyememekle birlikte, ancak aralarındaki iç ilişki bakımından söz konusu kurala ilişkin belirleme yapabilmelerine engel bulunmamaktadır.
İş Kanunu gereği, işçilere karşı diğer yükümlülüklerle birlikte kıdem tazminatının ödenmesi hususunda da asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu açıktır. Her ne kadar iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmakta ise de, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu düzenleme, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı berteraf etmemektedir.
Öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenemeyeceği açıktır. Bu nedenle bu hususa ilişkin önceden hesaplama yapılması mümkün olmayıp, anılan belirsizlik bu tür hizmet alımlarının tamamı için geçerlidir. İhaleye teklif verecek olan isteklilerin bu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Leave a Reply