Yasaklılık İşleminde 45 Günlük Süre Hangi Tarihten Başlamalıdır ve Üst Sıonırdan Yasaklama Kararı Verilmesinin Kriterleri Nelerdir?
Danıştay 13. Dairesinin 17.03.2022 tarih ve E:2022/787, K:2022/1096 sayılı kararında, 45 günlük yasaklılık süresinin ne zaman başlaması gerektiğine ve üst sınırdan yasaklılık kararı alınmasının kriterlerine yer verilmiş olup, karar şu şekildedir:
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4. maddesinde, “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. … Kanun’un yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: … (c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, (d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, … (f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinde, “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. … Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu’nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kuralları yer almıştır.
İhaleye ait “Görüntüleme Hizmet Alımına Esas Teknik Şartname”nin “Hizmetin Kapsamı” “başlıklı 4. maddesinin ikinci paragrafında, “Yüklenici, görüntüleme merkezinde ve hastane bünyesinde, hizmetin aksatılmadan yerine getirilmesi amacıyla 2 adet radyoloji uzmanı istihdam edecektir.”; “Kritik Elemanlar” başlıklı 8. maddesinin birinci paragrafında, “Radyoloji Uzmanı radyoloji servisinin düzenini, randevulu tetkiklerin organizasyonunu, tetkik öncesi hasta eğitim ve hazırlanmasını sağlar. Hizmetin organizasyonu, 7 gün 24 saat prensibince yürütülmesi ve radyoloji servisinin sorumluluğu radyoloji uzmanına aittir. Mesai saatleri dışında ve tüm resmi tatil günlerinde de radyoloji servisinin tertip ve düzeninden sorumludur. Hizmet 7 gün 24 saat esasınca verilecektir ve her ay çalışma düzenleri liste şeklinde idareye bildirilecektir. MR, BT ve skopi çekimlerinin tamamı firmanın radyoloji uzmanı tarafından raporlanıp verilecektir. USG çekimleri Radyoloji Uzmanının kendisi tarafından yapılıp raporlanacaktır. Mesai saatleri haricinde çekilen tetkikler, en geç iki gün içerisinde Radyoloji Uzmanı tarafından raporlanacaktır.” kurallarına yer verilmiştir.
“Hizmet Alımına Ait Sözleşme”nin “İşin süresi” başlıklı 9. Maddesinde, “İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YİRMİDÖRT) aydır. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.”; “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10. maddesinde, “İşin yapılacağı yer/yerler: UŞAK DEVLET HASTANESİ, İş yerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır.” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı, dava konusu işlemin yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde tesis edilmesi bakımından incelendiğinde;
İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararının verilememesi nedeniyle bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararı verilmesi gereken durumlarda ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir.
Bununla birlikte, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespitinin ayrı bir tahkikatı gerektirdiği durumlarda idarenin yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili makama bildirim tarihi, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak esas alınamaz. Bu tür durumlarda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranış ancak yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili makamın gerekli tahkikatı gerçekleştirmesi üzerine tespit edilebilir.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili Sağlık Bakanlığı’na sözleşmeye aykırılık oluşturan fiil … tarih ve … sayılı yazıyla bildirilmiş ise de, söz konusu aykırılığın tespiti için Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca inceleme ve araştırma yapıldığı ve elde edilen bulguların ve dava konusu yasaklama kararının verilmesine yönelik talebin Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca 31/05/2019 tarihli yazıyla Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü’ne gönderildiği, yasaklama kararını vermeye yetkili makamın kamu ihalelerinden yasaklamayı gerektiren fiili bu yazıyla 31/05/2019 tarihinde öğrendiği, bu bildirim üzerine ilgili Bakanlıkça 45 gün içerisinde, 11/07/2019 tarihli Olur ile, davacının 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde ve kanun yolu aşamalarında dava konusu işlemin kanunda öngörülen 45 günlük süre içerisinde tesis edilmediği iddia edilmiş ise de, davacının fiilinin yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili makama bildirildiği 31/05/2019 tarihinden itibaren 45 günlük süre içerisinde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2- Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı, dava konusu yasaklama işleminin Kanunda öngörülen 2 (iki) yıllık üst sınırdan tesis edilmesi bakımından incelendiğinde;
Sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu fiil veya davranışlarda bulunan yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilir.
Söz konusu fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresini gerektirdiği hususunda Kanun’da bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılması ve idareye tanınan takdir yetkisinin fiil ve davranışın gerçekleştirilme şekli ve niteliği ile buna ilişkin yaptırım arasındaki denge gözetilerek, ölçülülük ilkesine uygun bir şekilde kullanılması gerekir.
İhale dokümanı uyarınca, yüklenicinin görüntüleme merkezinde ve hastane bünyesinde hizmetin aksatılmadan yerine getirilmesi amacıyla 2 adet radyoloji uzmanı istihdam etmesi gerektiği, radyoloji uzmanlarının kritik personel olarak belirlendiği, radyoloji servisinin düzeninin, sorumluluğunun, hizmetin 7 gün 24 saat prensibine uygun organizasyonunun ve yürütülmesinin radyoloji uzmanına verildiği, MR, BT ve skopi çekimlerinin tamamının radyoloji uzmanı tarafından raporlanıp verileceği, USG çekimlerinin ise bizzat radyoloji uzmanı tarafından yapılıp raporlanacağı, mesai saatleri haricinde çekilen tetkiklerin ise en geç iki gün içerisinde radyoloji uzmanı tarafından raporlanması gerektiği, üstlenilen sağlık hizmetinin yürütülmesi işinde, radyoloji uzmanı yetkin hekimlerin istihdam edilmesi ve hizmetin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlama yükümlülüğünün yüklenici şirkete ait olduğu görülmektedir.
Davacı tarafından üstlenilen sağlık hizmetinin yürütülmesi aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri uyarınca istihdam edilen iki radyoloji uzmanından …’nün; hastane ve görüntüleme merkezinde tam zamanlı olarak görev yapması gerekirken işe düzenli olarak gelmediği ve bizzat yerine getirmekle yükümlü olduğu çekim ve raporlama işlemlerinin hastanenin diğer hekimleri ve sağlık personeli tarafından yerine getirildiği Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca görevlendirilen Müfettiş Yardımcısı’nın … tarih ve … sayılı raporu ile tespit edilmiş, davacı tarafından söz konusu tespitlerin gerçeğe uygun olmadığı iddia edilmediği gibi aksini ortaya koyacak bulgulara da yer verilmemiş, tespit edilen fiil ve davranışlar nedeniyle davacı şirketin 2 (yıl) süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmiştir.
Aktarılan mevzuat, ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri ile maddî vakıalar birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetinin yürütülmesi işinin önemine ve özelliklerine uygun kural ve ilkelerin ihale dokümanı ve sözleşme hükümleriyle belirlendiği, davacı şirketin ihale konusu işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini göz önünde bulundurarak üstlendiği, ihale konusu sağlık hizmetinin yürütülmesi işinde radyoloji uzmanının kritik öneme sahip personel olarak belirlendiği, buna istinaden bütün raporlamaların ve bazı çekimlerin radyoloji uzmanı tarafından bizzat yerine getirilmesinin öngörüldüğü, hizmetin bizzat radyoloji uzmanı tarafından yerine getirilmesine ilişkin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinin sağlık hizmetinin öneminden kaynaklandığı, bahse konu edimlerin görevlendirilen radyoloji uzmanının kişisel bilgi, emek ve tecrübesiyle şahsen ifa edilmesi gerektiği, radyoloji uzmanının şahsen ifa etmesi gereken edimlerin başka personel tarafından yerine getirilmesinden kaynaklı olarak üstlenilen sağlık hizmetlerinde aksama olmamasının üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği gerçeğini değiştirmeyeceği, idare tarafından gerçekleştirilen tahkikatla üstlenilen işin yüklenicinin görevlendirdiği radyoloji uzmanı tarafından gereği gibi ifa edilmediğinin sübuta erdiği, ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan “Hizmetin organizasyonu, 7 gün 24 saat prensibince yürütülmesi ve radyoloji servisinin sorumluluğu radyoloji uzmanına aittir. MR, BT ve skopi çekimlerinin tamamı firmanın radyoloji uzmanı tarafından raporlanıp verilecektir. USG çekimleri Radyoloji Uzmanının kendisi tarafından yapılıp raporlanacaktır. Mesai saatleri haricinde çekilen tetkikler, en geç iki gün içerisinde Radyoloji Uzmanı tarafından raporlanacaktır.” kuralının davacı şirketin sorumluluğunda olduğu, davacı şirketin üstlendiği sağlık hizmetinin yürütülmesi işinde istihdam ettiği radyoloji uzmanının görevini gereği gibi yerine getirip getirmediğini denetlemekle yükümlü olduğu, sağlık hizmetinin önemi dikkate alındığında, idarece tespiti yapılan ve davacı şirketi sorumlu kılan fiil ve davranışın ağır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Fiil ve davranışın ağırlığını göz önünde bulunduran idarece yasaklama süresinin 2 (iki) yıl olarak belirlendiği, yasaklama süresini belirleme noktasında idareye takdir yetkisi tanındığı, davalı idarenin takdir yetkisini üst sınırdan kullanmasında mevcut olayın özelliği itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini kamu yararı amacı dışında kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı dikkate alındığında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sabit olan davacı şirketin 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Leave a Reply