İhalenin 4734 Sayılı Kanun’un 21. Maddesi Kapsamında Pazarlık Usulü İle Yapılabilmesinin Koşulları Nelerdir?

ihalenin pazarlık usulü yapılması

İhalenin 4734 Sayılı Kanun’un 21. Maddesi Kapsamında Pazarlık Usulü İle Yapılabilmesinin Koşulları Nelerdir?

İhalenin 4734 Sayılı Kanun’un 21. Maddesi Kapsamında Pazarlık Usulü İle Yapılabilmesinin Koşulları Nelerdir? 700 465 Edat Yücel Seyhan

İhalenin 4734 Sayılı Kanun’un 21. Maddesi Kapsamında Pazarlık Usulü ie Yapılabilmesinin Koşulları Nelerdir?

Danıştay 13. Dairesinin 22.12.2021 tarih ve E:2021/2848, K:2021/5269 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesinin şartları ortaya konulmuş olup, karar şu şekildedir:

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 4. fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanun düzenlemeleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlleri olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle bu usûllerin uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının “ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde pazarlık usulünün uluslararası mevzuata uygun şekilde özelliği olan ve ivedi olarak yapılması gereken işlerle sınırlandırıldığı belirtilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve E….sayılı Olur’unda dava konusu ihalenin, “2023 yılı hedefleri arasında yer alması ve turizm bölgesinde geçen Akdeniz Sahil Yolu’nun ülkenin ve bölgenin kalkınmasına katkı sağlayacağı, trafik, can ve mal güvenliğinin sağlanmasında işin bir an önce tamamlanmasının önemli olduğu, işin yüksek teknoloji ve ihtisas gerektirdiği” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un ilk şeklinde Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken, 16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut” ibaresi eklenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır.” şeklinde açıklanmıştır.
7144 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceği açıktır. Ancak Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan ve Kanun’daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan “ivedilik” şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece, dava konusu yolun hizmete girmesiyle heyelan ve şev akmaları sonucu yolun kapanması ve dağlık arazi nedeniyle servis yolu verilememesinin trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturduğundan yolun ivedilikle bitirilmesi gerektiği, ihale kapsamındaki yol üzerinde tüneller, viyadükler ve kavşaklar bulunmasının teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, dava konusu işin bitirilme süresinin 900 gün olarak belirlenmesinin ivedilik şartı ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği ileri sürülen yapım işinin 900 gün gibi uzun bir sürece yayıldığı, yaşanan trafik kazalarının trafik, can ve mal kaybı tehlikesi oluşturmasının âni ve beklenmeyen olaylar olarak değerlendirilemeyeceği ve heyelan yaşanan kısımla sınırlı olarak ihaleye çıkılabileceği göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Edat Yücel Seyhan

2003-2007 yılları arasında Kamu İhale Kurumu uzmanlığı, 2007-2011 yılları arası Ankara İdare Mahkemesi üyeliği, 2011-2016 yılları arası Danıştay 13. Daire üyeliği görevlerinde bulunmuştur. Birisi Kamu İhale Hukuku alanında olmak üzere iki adet ortak kitap çalışması, çoğu ihale hukuku alanında olmak üzere çok sayıda makale çalışması bulunmaktadır.

All stories by:Edat Yücel Seyhan

Leave a Reply

      error: Content is protected !!