Teknik Şartnamede İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Olan Araçlardan 9 Adedinin Yüklenicinin Kendi Malı Olması Şartı Aranmasının İhalede Rekabeti Engelleyeceği Hakkında
Danıştay 13. Dairesinin 31.5.2022 tarih ve E:2022/2022, K:2022/2383 sayılı kararında, davaya konu ihalede bazı araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik teknik şartnamede yer alan düzenlemenin, ilgili Yönetmelik kuralının ihaleye katılımı ve rekabeti artırma amacına uygun düşmediği, ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmakla, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilebilmesinin temel şartının ise ihaleye katılımı engelleyebilecek şartların ortadan kaldırılması hususunda gereken tedbirlerin alınmasıyla olacağı açıktır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 12. maddesi uyarınca, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine yer verilen ve ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olmalıdır.
İhale konusu işin gerekli kıldığı makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olma şartının aranmamasının rekabeti ve ihaleye katılımı arttırıcı niteliğinde şüphe bulunmamaktadır. Nitekim, bu durumda, hem gerekli ekipmanı kendine ait olan istekliler hem de bunları işin görülmesi aşamasında kiralayabilecek veya başka yöntemlerle kullanım hakkını elde edebilecek istekliler ihaleye katılabilecektir.
Bu kapsamda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin 1. fıkrasının 30/09/2020 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği öncesindeki hâlinde, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanının yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği kuralı yer almakta iken, yönetmelik değişikliğinden sonraki düzenlemede ise, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, ancak işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanının fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, idarî şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verileceği, fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerektiği, kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemeyeceği, söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum’un yetkili olduğunun kurala bağlandığı görülmektedir.
Aktarılan düzenleme ile ihalelerde rekabeti ve katılımı artırmak için kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak şart koşulmamasının amaçlandığı, kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana sahip olanlara ise fiyat dışı unsur kapsamında %1’lik değerlendirme puanı haricinde bir avantaj verilemeyeceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede işin yürütülmesi için istenilen farklı nitelik ve özellikteki araçlardan 9 adedinin yüklenicinin kendi malı olmasının istenildiği, kendi malı olması istenilen bu araçlara ilişkin tevsik edici belgelerin ise sözleşmenin imzalanmasından sonraki 10 gün içerisinde idareye sunulması gerektiği, aksi hâlde sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalede, Yönetmelik kuralı gereğince yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mümkün olmayan kendi malı olması gerekli görülen araçların fiyat dışı unsur olarak belirlendiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, öte yandan Teknik Şartname’de kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin belgelerin, ihale sözleşmesinden sonra 10 gün içerisinde idareye sunulması gerektiğinin şart koşulduğu dikkate alındığında, bu şartın belirtilen araçlara sahip olmayanlar açısından sözleşme aşamasında yerine getirilmesinin güçlüğü göz önünde bulundurularak ihaleye katılımlarının dolaylı olarak kısıtlanması sonucunu doğuracağı, anılan Yönetmelik değişikliği ile getirilen ihale konusu işin yürütülmesi için gerekli görülen araçların yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği ve kendi malı olmasının şart koşulamayacağı yönündeki düzenleme ile hedeflenen ihalede rekabeti ve katılımı artırma amacıyla bağdaşmayacağı, aksine rekabeti ve ihaleye katılımı daraltıcı etki yapacağı, başka bir anlatımla ihalede bu araçların yeterlik kriteri olarak istenmesi ile benzer sonuçlara neden olacağı açıktır.
Bu itibarla, davaya konu ihalede bazı araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik dokümanda yer alan düzenlemenin, ilgili Yönetmelik kuralının ihaleye katılımı ve rekabeti artırma amacına uygun düşmediği, ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmakla, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Leave a Reply